高苹
安杰律师事务所，创始合伙人
一、通常印象中的诉讼与仲裁
选择争议解决方式，所考量的因素不外乎以下几个方面：专业性、公正性、灵活性、效率、成本、保密性、方便执行等等。我把通常印象中的诉讼和仲裁做如下对比：
1.专业性
诉讼：法官审案，法官熟知法律，但对于法律之外的经济、贸易领域通常达不到专业人士的水准。
仲裁：专家审案，仲裁员一般为熟知法律、贸易、经济等领域的专业人士。
2.公正性
诉讼：由于目前的体制、司法环境所限，受外界因素干扰的可能性更大。
仲裁：仲裁员独立办案，较少受外界因素的干扰。
3.灵活性
诉讼：地域管辖可以在一定范围内选择，级别管辖、专属管辖不得违反，诉讼程序、诉讼语言、合议庭组成人员不可选，代理人不能超过两个，而且对代理人的身份有严格的限制。
仲裁：仲裁当事人可以自由地选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁程序、仲裁语言、仲裁员，可以委托中国人也可以委托外国人代理仲裁，人数通常不限。
4.效率
诉讼：采取两审终审制，普通程序审限6个月，简易程序3个月，二审审限3个月，涉外案件没有审限限制。
仲裁：实行一裁终局，以贸仲为例，审限自组庭之日起算，涉外案件不超过六个月，国内仲裁案件不超过4个月，简易程序3个月。
5.成本
诉讼：诉讼费用标准全国统一，主要包括案件受理费、申请费和其他诉讼费用。由下方举例说明可以看出，总体而言，在“一次”审判/仲裁上诉讼费用比仲裁费用较低。（由于不同案件标的额和其他具体情况不同，因此我们仅从整体出发对成本一项进行比较）
仲裁：仲裁费用标准全国不一，而且不同类型案件（如是否属涉外仲裁、是否在（中国国际经济贸易仲裁委员会）香港仲裁中心进行仲裁等）的仲裁费用也不一样，以中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）和北京仲裁委员会（“北仲”）为例，国内仲裁费用一般包括案件受理费和案件处理费。
仲裁实行一裁终局，没有二次费用，因此经常发生仲裁费用低于一、二审诉讼费用之和的情形，从下方举例说明中亦可看出。
- 以100万元人民币作为争议标的金额，诉讼费用（一审、不考虑申请费和其他费用，下同）为1.3800万元，贸仲与北仲收取受理费与处理费合计分别3.8050万元、3.4550万元；
- 以500万元作为争议金额，诉讼费用为4.6800万元，贸仲与北仲收取受理费与处理费合计分别7.6500万元、6.2550万元；
- 以1000万元作为争议金额，诉讼费用为8.1800万元，贸仲与北仲收取受理费与处理费合计分别12.1550万元、9.2550万元；
- 以1亿元作为争议金额，诉讼费用为54.1800万元，贸仲与北仲收取受理费与处理费合计分别73.1550万元、48.7550万元。
6.保密性
诉讼：除涉及国家秘密、个人隐私的以外，均公开进行。涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
仲裁：仲裁以不公开审理为原则。
7.方便执行
法院判决和仲裁裁决均可以依据民事诉讼法的规定向法院申请执行。对于需要向外国申请执行的案件，诉讼是依据国家之间的条约或以存在互惠关系为前提，而仲裁是依据《纽约公约》进行。
二、实际情况又如何
1.专业性
一方面，绝大多数商事纠纷案件的审理依赖的仍是法律层面上的判断，对于专业领域的知识并无太多的依赖度，并且，法院在审理案件中，对于特别专业的问题，会向专业机构征询意见，从而弥补法官专业知识的不足。另一方面，从目前我国各大仲裁机构来看，仲裁员通常也多产生自法律背景人士，因此，专业性实质上并不足以成为评价仲裁和诉讼孰优孰劣的标准。
2.公正性
这个问题，本来不应当成为评价诉讼与仲裁优劣的标准，因为它不是诉讼与仲裁本身的特质所带来的区别，随着司法改革的推进和司法环境的不断完善，法院的公信力在不断提高，希望这个评判标准可以越来越淡化。
3.灵活性
在这一点上，诉讼的确是无法与仲裁相比。但是，我们之所以考查灵活性，通常都是出于更便利解决纠纷的目的，而灵活不一定等同于便利。
目前，中国商事仲裁机构的数量和分布与法院相比远远不及，比较有影响力的仲裁机构集中在北京、上海、深圳等几个发达城市，虽然当事人可以约定对自己更为便利的仲裁地，但必须要承担仲裁员异地办案的费用，因此，仅就地点上的便利性而言，诉讼反而明显优于仲裁。
而对于不具有涉外因素的案件，仲裁机构、仲裁程序、仲裁语言选择上的灵活性，对于当事人并不具有明显的实际价值。
4.效率
效率本来是仲裁的一大优势，但是，实际情况却并不完全尽如人意。
- 首先，仲裁的审限是自组庭开始计算的，而自当事人提起仲裁至组庭完成，往往会有一个比较长的时间。
- 另外，仲裁员均为兼职，受仲裁员的时间安排、责任心等影响，仲裁的审限经常被延长。
- 再有，败诉一方往往通过申请撤销裁决、申请对裁决不予执行，延缓裁决生效和执行的进程，导致仲裁的效率性大打折扣。
反观诉讼，诉讼的审限是自立案之日开始计算，近年来，法院内部对于审限的控制非常严格，超审限的情形越来越少。不久前，最高人民法院发布了《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，围绕制约审判效率的主要问题，进行了非常大的改革。比如：
- 针对送达难，推出了以当事人纠纷发生前约定的送达地址作为送达诉讼文书的确认地址，电子方式送达等。
- 针对一、二审之间衔接时间长的问题，推出了电子卷宗移送方式。
- 引导当事人适用适用简易程序、督促程序、担保物权实现程序等快速的审判程序解决纠纷等等。
这些改革对于提高诉讼效率有非常积极的作用。因此，从效率的角度对比，仲裁的优势已不再明显。
5.成本和保密性
这两个方面，仲裁具有一定的优势。
6.执行
对于不涉及需要向国外法院申请执行的案件，二者没有什么区别。反之，则区别较大。仲裁方面，截至2015年4月28日，共有155个国家缔约加入《纽约公约》，根据《纽约公约》的规定，对没有公约中所规定的可以拒绝承认与执行情况的外国仲裁裁决，各缔约国应相互承认其有拘束力，并且依照承认与执行国的法律予以执行。承认与执行时不应比承认与执行本国的仲裁裁决的要求条件多和收费高。
诉讼方面，截至2015年11月30日，中国与37个国家签订了双边民事或商事司法协助条约，具体操作上，外国法院判决的承认与执行要较外国仲裁裁决困难和复杂得多。对外国判决的执行各国做法不一，主要分为二类：
- 第一类是欧洲大陆法系国家实行的承认制度，其做法是由本国法院对外国的法院判决进行审查，大都只是做形式上的审查，少数作实质性审查，如符合本国法律规定，即作出裁决予以承认，并发给执行状，按本国的执行程序予以执行；
- 第二类，是英、美法系国家实行的诉讼制度，这些国家不直接执行外国法院的判决，而把外国法院的判决作为重新提起诉讼的一种证据或事实，由本国法院重新审理。经审理如认为与本国法律无抵触，即由本国法院作出一个与外国法院判决内容相同的判决，然后按本国的执行程序执行。
可见，对于具有涉外因素，有可能涉及需要到外国法院承认和执行的情况，仲裁具有显著的优势。
7.经常被忽略的问题
(1) 仲裁主体限制
仲裁的提起以当事人之间存在有效的仲裁协议为前提，实践中，比较复杂的商事案件经常会出现多方纠纷的情形，没有签署仲裁协议的相关方，无法成为仲裁的当事人，导致有些纠纷无法在一个案件中得到彻底解决，从而增加诉累。
而诉讼程序中有共同诉讼、第三人等制度设置，既可以由当事人主动申请参加诉讼，也可以由法院在必要时追加当事人，有利于彻底解决纠纷，做到案结事了。
(2) 法院司法统一性与仲裁庭的自主性之间的差别
虽然同案不同判的问题在诉讼中经常出现，但是强调司法的统一性是诉讼的原则，尤其是最高法院审理的案件，或者公报的案件，会对其它案件的审理起到非常重要的指引作用。比如号称“对赌协议”第一案的海富投资与甘肃世恒纠纷案，最高法院认定投资人与目标公司的对赌无效，类似的案件若想在诉讼中寻求突破会非常困难。
但是，最高法院的司法解释、判例并不必然构成仲裁的依据，另外，仲裁强调仲裁庭独立办案，即使是案情极为相似甚至相同的案件，也有可能因为仲裁庭的认识不同而作出不同的裁决。因此，仲裁庭的自主性为当事人更大程度地据理力争，寻求突破提供了空间。
三、究竟应当如何选择
通过前面的分析，我们可以看出，诉讼和仲裁孰优孰劣，实际上并不能够一概面论，比较现实的做法是根据商事交易的不同类型，结合所处的合同地位，选择相对更为适合的争议解决方式。
对于涉及多方当事人的交易，营业地远离仲裁机构所在地，不具有涉外因素的案件可以优先选择诉讼方式。对于具有涉外因素、涉及商业秘密或其它不公开信息、专业性程度高的交易，以及在以往司法实践中权利被否定的交易方则可以优先选择仲裁方式。
